累犯详解
刑法条文：
第六十五条 【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十六条 【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
据此，构成累犯的条件有：
1．犯罪分子所犯的前罪和后罪必须都是被判处有期徒刑以上刑罚的，有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪分子。如果犯罪分子所犯前罪被判处的刑罚在有期徒刑以下，如判处拘役、管制或者其他独立适用的附加刑，后罪虽然应当判处有期徒刑以上刑罚，也不构成累犯；同样如果犯罪分子所犯前罪虽然被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪只应当判处有期徒刑以下刑罚，也不构成累犯。所谓应当判处有期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪的具体事实和刑法的规定应当判处的刑罚，而不是指该罪的法定刑在有期徒刑以上。
2．犯罪分子后一个犯罪行为发生的时间，必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。这是构成累犯时间上的要求，如果后罪发生在前罪刑罚执行过程中，或者发生在前罪刑罚执行完毕5年以后或服刑人员被赦免5年以后，都不能构成累犯，不按累犯处罚。在刑罚执行期间再犯罪的，不按累犯处罚，应当依照我国法律关于数罪并罚的规定处罚。
3．犯罪分子所实施的前罪和后罪必须都是故意犯罪。如果其中有一个罪是过失犯罪，就不符合累犯的条件。累犯不包括过失犯罪。如某犯罪分子前罪是抢劫罪，后罪是交通肇事罪，因为交通肇事罪是过失犯罪，所以该犯罪分子不是累犯。
根据我国刑法第356条的规定，因走私、贩卖、运输、制作非法持有毒品罪被判过刑，无论是什么刑，也无论什么时间之内，又犯刑法规定的关于毒品的犯罪的，都应从重处罚。这是刑法分则关于毒品犯罪的特殊规定。根据刑法规定，对于危害国家安全的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。
对累犯的处罚，我国法律规定，累犯应当在法定刑的幅度内从重处罚。
通过几则案例来加强理解：
1、累犯服刑期间又犯罪能否再评价为累犯？
案情：被告人潘某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年，2017年6月30日刑满释放。又因犯盗窃罪，于2017年11月被认定为累犯，判处有期徒刑十个月，同年12月在监服刑。某日晚，在监区给其理发时，潘某怀疑监督岗的张某辱骂自己，遂夺取理发师手中的剃刀砍向张某头部，造成张某左眼球破裂等多处伤。经鉴定，张某的损伤程度为重伤二级。
分歧意见：本案中，累犯潘某在服刑期间，又故意伤害他人身体，致人重伤，应当处三年以上十年以下有期徒刑，对其能否再次认定为累犯，有三种不同意见：
第一种意见认为，不能再认定为累犯。潘某先后三次故意犯罪，第三次犯罪发生在第二次犯罪的刑罚执行期间，不符合累犯的法定时间要条件。虽然第三次犯罪发生在第一次犯罪刑罚执行完毕五年内，但此情形已经在第二次犯罪判刑时评价过，不能重复评价。
第二种意见认为，可以将第一次犯罪再次评价，认定为累犯。虽然在第二次犯罪处罚时，已经将第一次犯罪作为累犯认定过一次，但是刑法并没有排除其后再犯罪时适用。
第三种意见认为，可以根据第二次犯罪，再认定潘某为累犯。刑法对累犯“刑罚执行完毕”的规定，按举轻以明重的理解，完毕后五年内按累犯处罚，则还在刑罚执行期间就又犯罪的，相比完毕后的情形更严重，应当涵盖在内。
评析：笔者同意第二种意见。理由如下：
首先，对数个后罪中符合累犯条件的均认定为累犯从重处罚，是司法实践的通行做法。实践中，对于被告人在前罪刑罚执行完毕五年内又犯数罪的，在一案中对后数罪判处时，只要符合累犯的法定条件，对其后的每一个犯罪均单独评价为累犯从重处罚，然后再数罪并罚。最高人民法院也是持此态度，如其2017年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》在量刑基本方法中规定:“被告人犯数罪，同时具有适用于各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。”该规定是确定在一案中对数后罪进行量刑的规则，可以得出后数罪均认定为累犯评价的结论。本案中，被告人后犯的两罪被先后两案处理，与最高人民法院的规定唯一不同是不在同一案件中，但其实质依然相同，不能因分案处理就不能再认定为累犯，否则会造成法律适用的混乱。
其次，累犯的时间条件，刑法没有规定一次性用尽，对累犯的评价不涉及禁止重复评价原则。累犯在客观上表现为再次犯罪，是对再次犯罪从重处罚的刑罚制度。该规定更多的是强调犯罪人的人身特征，将累犯视为人身危险性较大的一种犯罪人类型，对此类人进行从重处罚。五年内出现多次犯罪，证明其人身危险性大，因此每次犯罪均要与第一次犯罪进行评价，符合累犯的均认定为累犯从重处罚，才符合累犯制度内在精神。因此，需要正确地理解禁止重复评价原则，不能滥用，我国刑法没有规定五年内只能适用一次累犯，其后的犯罪就不能再适用，这样更符合宽严相济刑事司法政策要求,有利于从严惩治屡教不改的犯罪分子。显然，在累犯的认定上，不涉及重复评价问题。
再次，累犯的时间条件，不能扩展到刑罚执行期间，须严格遵守罪刑法定原则。我国刑法第65条规定，累犯的时间条件是后罪发生在前罪刑罚执行完毕以后五年内。由此可见，该规定不包括刑罚执行期间。第三种意见认为可以扩展到执行期间，与法律规定不符。实践中，对刑罚执行期间又故意犯罪的，不能以此认定累犯，而是认定构成再犯，根据刑法第71条、第69条之规定进行先减后并数罪并罚。
综上，潘某三次故意犯罪，第三次犯罪发生在第一次犯罪的刑罚执行完毕以后五年内，评判第二次犯罪时，虽然已将第一次犯罪予以考虑认定潘某构成累犯，但不影响第三次犯罪时仍然将第一次犯罪考虑认定潘某构成累犯，这不涉及重复评价。潘某第二次犯罪判刑时，将其认定为累犯，依法对其从重处罚，但潘某不引以为戒，对法律缺乏敬畏，对他人生命健康漠视，又故意伤害他人身体，致人重伤，其主观恶性及人身危险性都很大，第三次犯罪仍然在第一次犯罪刑罚执行完毕的五年内，符合法定条件，潘某仍然构成累犯。
（作者单位：江苏省宿迁市宿城区人民检察院）
2、【案情】2016年9月22日，在蚌埠市禹会区信地潜龙湾小区工地，被告人胡某某趁人不备将被害人赵某某的金彭牌三轮电动车盗走。2016年9月26日，经蚌埠市物价局价格认证中心鉴定，该三轮电动车及内置电瓶共计价值人民币3800元。2016年9月22日22时，公安机关在蚌埠市清大德人东门将胡某某抓获，并查获所盗车辆。同年9月24日，被害人赵某某从公安机关领回被盗金彭牌三轮电动车。被告人胡某某因犯盗窃罪，于2012年8月23日被怀远县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年6月12日刑满释放。
【争议的焦点】被告人胡某某是否构成累犯。第一种意见认为被告人胡某某构成累犯。第二种意见认为被告人胡某某不构成累犯。
笔者同意第二种意见，被告人胡某某不构成累犯。累犯是我国刑法规定的从重情节之一，具有其本身的特殊性。刑法第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
因此，构成普通累犯应当具备以下三个条件：1、主观条件是前、后罪必须均为故意犯罪；2、刑罚条件是前、后罪必须均被判处有期徒刑以上的刑罚；3、时间条件是后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内。
本案中被告人胡某某系故意犯罪，且曾犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，满足累犯构成条件中的两条，但本案中胡某某盗窃财物价值仅为3800元，犯罪情节较轻，不宜判处有期徒刑刑罚，虽然被告人胡某某其前罪系有期徒刑以上刑罚，但此次犯罪情节较轻，尚未达到判处有期徒刑以上刑罚之程度，故并不满足构成累犯的第三个要件，不应当认定其构成累犯。
【结论】综上，被告人胡某某虽系五年内再次犯罪，但因其此次犯罪尚不足以判处有期徒刑以上之刑罚，故不能认定被告人胡某某构成累犯。
（作者单位：安徽省蚌埠市禹会区人民法院）
责任编辑：陈思
关于累犯的适用问题
作者：巩义法院 黄芳 发布时间：2006-04-17 15:30:18
累犯是我国刑法规定的一个法定从重情节，有许多的条件限制，在实践中应当严格掌握，准确使用。但在司法实践中，对累犯的适用却存在着以下几个问题。
一、法律文书中对累犯的认定不准确
刑法第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”从这一规定可以看出，一般累犯的构成有三个条件：1、主观条件，即前罪与后罪都是故意犯罪；2、刑罚条件，即前罪被判处的刑罚与后罪被判处的刑罚都是有期徒刑以上；3、时间条件，即后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内。以上三个条件同时具备才能构成累犯。而在实践中，检察院的起诉书或法院的判决书认定构成累犯时大多是这样表述：“被告人XXX在刑满释放后五年内又重新犯罪，系累犯。”很显然，这样认定累犯过于简单，它只阐述了构成累犯的时间条件，而没有提及主观条件和刑罚条件，仅以三个必备条件中的一个就写在法律文书中显然是不正确的。
二、认定累犯之前应当先对后罪进行量刑
构成累犯的条件之一是前罪后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚，这说明只有在所犯罪行相对比较重时才可能构成累犯。但在实践中，往往只要被告人在刑满释放后五年内重新犯罪，前后罪都是故意犯罪，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，就认定被告人构成累犯。也就是说未对后罪量刑，不知道后罪被判什么刑罚的情况下，就认定构成累犯，这样实际上是在缺乏一个条件的情况下就认定累犯。这样认定累犯在程序上应该说是错误的，在实体处理结果上也容易出错。例如今年我院起诉的一名犯窝藏罪的被告人，是在故意犯罪被判处有期徒刑刑满释放后五年内重新犯罪，如果法院对其后罪只判处拘役或者管制，就不构成累犯。但法院在未对其后罪量刑的情况下，就认定其构成累犯，应当从重处罚，从重处罚后判处有期徒刑六个月。这样的判决，从结果上看似乎是正确的，认定累犯合法，前后罪均被判处有期徒刑，又具备了时间条件、主观条件，但实际上是错误的，因为在认定累犯时就缺乏一个条件即后罪的刑罚，当然根据累犯从重处罚得出的判决结果也是错误的。如果该被告人后罪应当判处有期徒刑，构成累犯，对其从重处罚，而有期徒刑最底即为六个月，而法院判决在认定累犯，从重处罚的基础上对其判处有期徒刑六个月，从重处罚体现在何处，该判决显然是错误的。但我们的办案人员也大多是拿这个错误的结果反过来证明前面对的累犯是正确的。这样的判决实际上陷入一种悖论，表面上看是正确的，实际上是错误的。
在认定是否构成累犯时，审判人员应先对被告人的后罪量刑，如后罪应判处有期徒刑以上刑罚，结合前两个条件，就可认定构成累犯，否则不应认定累犯。这一审理过程应在审理报告或评议笔录中详细写明。这样做，在程序上符合法律规定，也确保实体处理公正，有利于保护被告人的权益。
三、对累犯从重处罚的幅度
刑法规定对累犯应当从重处罚，但对具体如何从重处罚，从重处罚的幅度如何掌握，没有明确规定，最高法院也没有相关的司法解释，导致在审判实践中量刑畸轻畸重，也容易使审判人员徇私舞弊。判决书中在认定构成累犯后，都说明是从重量处罚，相似的案件判决结果却大不一样，但都是在法定刑以内量刑，到底从重处罚了没有，从重幅度多大，只有审判人员自己清楚。例如对一名前后罪均被判处一年有期徒刑的累犯，从重幅度为六个月，而对一名前后罪均被判处三年有期徒刑的累犯，从重幅度也是六个月；或者对于情况相同的累犯在甲地法院判决，从重幅度为六个月，而在乙地法院从重幅度为一年。两相对比，显然是不公平的，但从判决结果上无法说明哪一个更准确。为此笔者建议高法对此问题制订相应的司法解释，明确规定具体的操作幅度，这样做一方面防止审判人员徇私舞弊，滥用职权，另一方面也是法律在执行中的可操作性更强。
责编/小沈
| 连续犯如何适用累犯除外规定 |
| 蒋征宇 黄伯青 伍天翼 |
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【案情回放】
上诉人潘某（男，1989年10月9日出生），2008年9月因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑七年，于2013年7月11日刑满释放。
2015年8月14日，潘某因在公共场所随意殴打他人，犯寻衅滋事罪，且曾因前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。据此，一审法院判处潘某有期徒刑一年。
一审宣判后，潘某不服，提出上诉，辩解其前次犯罪时尚未满18周岁，不应认定为累犯，原判量刑过重。
经查潘某前科情况，在前罪的盗窃犯罪事实中，潘某于2007年7月至12月共盗窃18次，3次发生在18周岁以前，价值人民币1万余元， 15次发生在18周岁之后，价值人民币8万余元。法院在量刑时对18周岁前后两部分犯罪均作了考虑，针对18周岁以前的盗窃事实，予以从宽处罚。
二审法院认为，潘某前次盗窃犯罪中的大部分行为系在成年后实施，故不符合法律关于不满18周岁的人犯罪不构成累犯的规定，一审判决认定潘某是累犯并依法从重处罚符合法律规定，潘某的上诉理由不能成立。据此，裁定驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
潘某的前罪系跨越18周岁的连续犯，针对该情况下是否构成累犯，目前存在三种观点。
第一种观点认为，从有利于被告人的角度来看，潘某基于同一犯罪故意，连续多次实施了盗窃行为，属于连续犯，应按一罪进行处理，因此，潘某的盗窃行为虽跨越18周岁，但所有盗窃行为系以一罪判决，且法院一并适用未成年人刑事诉讼程序，故对潘某的多次盗窃行为不能分开评价，而是应当以一罪进行评价。本着教育挽救为主的刑罚原则和有利于被告人的原则，应将前罪一并看作未成年人犯罪，不应认定为累犯。
第二种观点认为，应采吸收模式的观点，在前罪为跨越18周岁连续犯的情形下，因存在不满18周岁人犯罪不构成累犯的除外规定，故应将数次盗窃行为进行拆分评价，而非一并评价。此时，应以成年为时间分界线，在拆分评价被告人成年前犯罪和成年后犯罪的基础上，采取重行为吸收轻行为的处理方式，以实施重行为的时间点来确定该连续盗窃行为是否属于未满18周岁的人犯罪。如果盗窃罪的主要犯罪事实发生在成年之前，则不能据此认为本案被告人构成累犯；反之，则可以认定被告人构成累犯。
第三种观点认为，虽然前罪系跨越18周岁的连续犯，但能否适用累犯的关键在于发生于18周岁后行为的法律评价，在尊重案件客观事实的前提下，从累犯设置及相关司法解释的立法意旨、罪责刑相适应原则、刑法的当然解释方法等角度分析，只要发生于18周岁后的行为依法可处有期徒刑以上刑罚，就应当认定其构成累犯。
【法官回应】
前罪系跨越18周岁的连续犯不适用累犯除外规定
本案的争议焦点在于，被告人前罪系跨越18周岁的连续犯，刑满释放后在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，能否适用刑法第六十五条第一款的除外规定，是否构成累犯？对此，笔者赞同第三种观点。
就第一种观点而言，有利于被告人原则其适用前提是在对部分证据真伪不明、案件事实存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的判决、裁定。就本案而言，其并非是事实上存在合理疑问或模棱两可，而是法律适用上存在困惑，如此以该原则 “一言以蔽之”，有推诿回避之嫌，而非触及问题的实质，不可避免的影响公正判决。再者，将多次盗窃行为整体评价为未满18周岁人犯罪的处理方法，无视18周岁后多次盗窃行为的客观存在，不能正确地对前罪多次盗窃行为进行完整地法律评价，违背了罪责刑相适用原则。
就第二种观点而言，“吸收模式”的观点在某些情况下存在适用的盲点，如在盗窃犯罪中，成年前后的犯罪数额极其接近，则难以合理确定18周岁前后行为的主次关系。因此，吸收模式的观点不能全面解决此类问题，显然该观点只对部分案件具有指导作用。
而第三种观点，则以尊重犯罪事实为前提，从累犯的立法目的、罪责刑相适应原则出发，运用刑法解释方法，以事实为依据、以法律为准绳，客观、公正、中立地评价了犯罪行为，在处理结果上也符合累犯制度的立法意旨，既不放纵也不重判，为该种情况下累犯的适用提出了具体解决路径。具体分析如下：
1.从累犯设置及相关司法解释的立法意旨看，本案的处理结果符合特殊预防的目的和精神
累犯制度重在考察犯罪人的人身危险性，从特殊预防角度出发，增强对再次犯罪的人的主观恶性之谴责。而未成年人累犯的除外规定，则是出于未成年人心智发育不成熟，认为未成年人犯罪时的主观恶性相对较轻，为贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则，排除累犯的适用。2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，行为人在年满18周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满18周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满18周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。该司法解释的精神体现出对18周岁前后实施的犯罪行为区分处理的思路，而非对18周岁前后的行为一视同仁。
本案中，潘某在盗窃行为实施过程中，其心智处于由不成熟向成熟转变的过程中，潘某在心智成熟后依然决意继续实施犯罪，故对其成年后行为的宽宥余地已经不复存在。法院在量刑时对潘某18周岁前后两部分犯罪分别作了考虑，体现了对未成年人保护的初衷，符合司法解释特殊预防的精神，而后本案二审法院对其适用累犯的处理结果也符合累犯设置的立法意图。
2.从罪责刑相适应原则看，本案的处理结果符合行为与责任同在的要求
罪责刑相适应原则要求在对犯罪人裁量执行刑罚时，要使刑罚的轻重与行为人的行为性质及客观危害程度相适应，同时也要与行为人的主观恶性程度相适应。如果将跨越18周岁前后实施的犯罪行为不加区分的作为未成年犯罪行为予以评价，有违刑事责任年龄的设置目的，忽视了行为与责任同在的要求。罪责刑相适应原则要求在量刑时，刑罚的轻重必须与行为人的责任、主观恶性程度相关，18周岁前后实施的行为，其主观恶性与心态已然不同，本案将18周岁前后的行为拆分评价，在处理时又区别对待，符合“罪——责——刑”均衡关系，有效防止量刑的偏差，阻止了以偏概全的评价，明确了争议部分的评价含量，为精确认定累犯打下了良好基础。
3.从刑法解释方法来看，认定潘某构成累犯是“举轻以明重”的必然结果
在刑法解释方法中，当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。当然解释蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。潘某在18周岁前后分别实施了3次和15次盗窃行为，如果仅评价其成年后的15次盗窃行为，依法应处十年以上有期徒刑，本案中潘某再犯寻衅滋事罪，构成累犯无可争议，采用“举轻以明重”的方法，潘某不仅在成年后实施了15次盗窃行为，而且在未成年时实施了3次盗窃行为，此时反而适用累犯的除外规定，则显然违背了常理，不符合刑法解释的方法。
综上所述，在行为人前罪系横跨18周岁实施了同种犯罪行为的情况下，能否构成累犯的判断关键在于其成年后所实施的犯罪行为在单独评价时是否可以判处有期徒刑以上刑罚。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
累犯与毒品再犯的关系
——基于法条竞合视角的分析
作者：胡东飞 发布时间：2016-09-29 16:15:45 打印 字号： 大 | 中 | 小
一、问题所在与司法现状
根据《刑法》第65条第1款、第74条和第81条第2款的规定，因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的，是累犯（但犯罪时不满18周岁的人除外（1））；对于累犯，不仅应当从重处罚，而且不能适用缓刑和假释。根据《刑法》第356条的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯分则第六章第七节所规定之罪的，属于毒品再犯，应当从重处罚。从司法实践的情况来看，关于累犯与毒品再犯的关系，如下两个问题亟待厘清。
其一，没有疑问的是，累犯与毒品再犯的构成条件并不完全相同，当行为只符合毒品再犯的规定而不符合累犯的成立条件时，对其适用自然不生疑问，即只能认定为毒品再犯，对行为人只是从重处罚。例如，A（时年20周岁）曾因贩卖毒品罪被判处2年有期徒刑，在刑罚执行完毕后的第七年又犯制造毒品罪（应当判处1年有期徒刑）。由于行为不符合累犯的时间条件，故对A应认定为毒品再犯，只从重处罚，但可能适用缓刑和假释。但是，从逻辑关系上看，累犯与毒品再犯也存在交叉重叠之处，当行为同时构成累犯与毒品再犯时，如何认定便成为需要研究的问题。例如，假定前例中的A是在贩卖毒品罪的刑罚执行完毕后第三年再犯应当判处1年有期徒刑的制造毒品罪。对A的行为究竟应认定为累犯还是毒品再犯，抑或同时认定为累犯与毒品再犯？如果认定为累犯，则意味着A需要同时负担从重处罚、不适用缓刑和不得假释三个不利结果；倘若认定为毒品再犯，只是应当从重处罚；假如同时认定为累犯与毒品再犯，则可能对A两次予以从重处罚，而且不适用缓刑和假释。
然而，多少有些令人不解的是，最高人民法院不同时期的三个准司法解释（即相关工作座谈会纪要）对此态度不一。具体而言，2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《2000年座谈会纪要》）指出：“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”但是，2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《2008年座谈会纪要》）却规定：“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而，2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下称《2015年座谈会纪要》）又强调：“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。”毋须讳言，准司法解释前后摇摆不一的态度，清晰无误地表明，司法实践中并未准确厘定累犯与毒品再犯的关系。
其二，根据《刑法修正案（八）》第6条（即修正后的《刑法》第65条第1款）的规定，行为人犯罪时不满18周岁的，不构成累犯（即不认定为累犯，排除累犯的法律后果的适用）。于是，不满18周岁的人所实施的行为符合《刑法》第356条的规定时，可否认定为毒品再犯，进而对其从重处罚？从外延上说，这包括两种情形：一是行为在形式上既符合累犯的条件，又符合毒品再犯的规定。例如，时年17周岁的B因运输毒品罪被判处2年有期徒刑，刑满释放后的第三年又犯引诱他人吸毒罪（应当判处1年有期徒刑）。显然，B的行为原本符合累犯的成立条件，同时也符合毒品再犯的规定，但由于《刑法》第65条第1款明确规定犯罪时不满18周岁的人不认定为累犯，故对B可否适用毒品再犯的规定便成为问题。二是行为在形式上只符合毒品再犯的规定，而不符合累犯的成立条件。例如，假定前例中的B是在刑满释放后的第六年再犯应当判处1年有期徒刑的引诱他人吸毒罪，B的行为并不符合累犯的成立条件，但对B能否认定为毒品再犯，对其从重处罚？
笔者注意到，不仅准司法解释对此只字未提，而且刑法理论上对此也鲜有人关注。或许正因为此，导致司法实践处理的不统一。就笔者对供职单位所在地的部分司法机关的调研情况来看，尽管均没有认定为累犯，但有的被认定为毒品再犯，从重处罚，有的却没有适用毒品再犯的规定。混乱的司法现状凸显出刑法理论上正本清源的必要性与急迫性。
下文将对上述两个问题展开细致分析，并试图得出有说服力的结论。
二、行为同时构成累犯与毒品再犯的法条适用
从逻辑关系上看，累犯与毒品再犯的关系疑似法条竞合抑或想象竞合（累犯与毒品再犯不仅基本成立条件相同，而且二者均为同向性的刑罚裁量情节）。众所周知，一行为同时触犯数法条是法条竞合与想象竞合的共通特征，但是，由于法条竞合与想象竞合的适用规则存在重大差异，因此，在一行为同时触犯数法条的情况下，必须严格区分法条竞合与想象竞合。可见，准确厘定法条竞合与想象竞合的界限，是妥当认定累犯和毒品再犯的基本前提。
（一）（特别关系）法条竞合及其适用规则
一般认为，法条竞合是指现实生活中发生的某一行为，同时符合刑法所规定的数个法条，但在可资适用的数个法条之间，最终只能适用其中某一法条，而当然地排除其他法条的适用。一方面，在法条竞合的场合下，虽然存在多个可供选用的法条，但其实只有一个行为，故法条竞合属于单纯的一罪。（2）另一方面，在法条竞合中，最终只有一个法条被适用，其他参与竞合的法条被排除适用，并且被排除的法条不出现在有罪判决中，所以，法条竞合实为假性竞合，亦可将其称之为法条单一（或法规单一、法律单一）。（3）
法条竞合只能选择参与竞合的数法条中的某一法条适用，从形式上说，是因为各法条所描述的适用条件在逻辑上存在竞合关系，选择其中之一便排除其他；从实质上言，则是由于“犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。”（4）即最终被适用的法条能够对行为的违法（法益侵犯性）与责任（有责性）即犯罪性实现全面评价。否则，必然导致因刑法叠床架屋式的规定而无端加重行为人的刑事责任的局面。所以，法条竞合的适用规则是，选择能够实现对行为的犯罪性作出完整评价的条文。在此意义上，“可以说，法条竞合理论就是禁止重复评价原则的具体体现。”（5）换言之，“法条竞合概念的主张，是在一定的条件下禁止双重评价。……。所谓禁止双重评价，是指不得同时引用该数罪名为数犯罪之宣告及处罚。”（6）
特别关系是法条竞合的典型类型，特别关系法条竞合必须以逻辑上的属种关系（即从属关系）为基础，即不同法条对同一行为所规定的成立条件之间存在逻辑上的属概念与种概念的关系。其中，属概念是内涵较少但外延较宽的概念。所谓内涵较少，是指概念所反映的事物的特性较少；所谓外延较宽，是指概念所指的事物的数量较多。而种概念是内涵较多但外延较窄的概念。所以，属概念的外延完全包含了种概念的外延。
值得注意的是，不应将属种关系与整体部分关系相混淆。一方面，属种关系与整体部分关系都具有所指范围由大而小的特点。例如，“学校—大学”、“大学—法学院”，两组词语都有从左到右所指范围由大而缩小的特点。但“学校”和“大学”之间具有属种关系，因为“大学”只是许多种类的学校中的一种（除了“大学”之外，还有“小学”、“中学”等学校）；而“大学”和“法学院”之间却是整体和部分关系，因为“法学院”并不是许多种大学中的一种，而只是大学的一个组成部分。另一方面，一个概念相对于另一个概念来说，指称范围缩小了，可能是由大的种类到小的种类的分类意义上的缩小，也可能是由整体到部分的分割意义上的缩小，但逻辑限制只能是分类而非分割意义上的缩小。例如，“学校”可以限制为“大学”，但“大学”不可以限制为“法学院”。可见，逻辑限制是以概念间的属种关系为依据的，即增加一个概念的内涵，缩小它的外延，由此得到的一个新概念，必定是原概念的种概念。
特别关系法条竞合所依赖的逻辑上的属种关系决定了，法条竞合之特别关系的形成原因只能是：乙条文是对甲条文所描述的成立条件进行再具体化，即乙条文是在甲条文所描述的成立条件的基础上，对其中的一个、数个或者全部条件做了更具体的限定；其中，甲条文为普通法条，乙条文系特别法条。因为只有在这种情形下，才能认为甲条文所描述的行为内涵较少但外延较宽，而乙条文所描述的行为内涵更丰富但外延较狭小，从而甲条文的外延完全包含了乙条文的外延。例如，贷款诈骗罪是在诈骗罪的成立条件基础上，将诈骗的行为对象即财物限定为银行或其他金融机构的贷款，因此，二者系特别关系法条竞合。
在特别关系法条竞合中，当行为同时触犯普通法条与特别法条时，对于该行为只能适用其中的某一个法条，由于特别法条囊括了普通法条的全部违法与责任要素，一方面，只有适用特别法条才能实现对行为的犯罪性的完整评价，另一方面，只要适用特别法条，就已经对行为的犯罪性做出了完整评价。故此，特别关系法条竞合的适用规则一是特别法条优先（坚持完整评价），二是排除普通法条的适用（禁止双重评价），即“在存在法条单一情况下，被排除的法律必须完全不予考虑”。（7）
（二）想象竞合及其处断原则
想象竞合是指一行为触犯数个不同法条或一行为数次触犯同一法条。前者即不同种类想象竞合，后者为相同种类想象竞合。（8）两种想象竞合中，无论适用哪一个法条，均无法实现对该行为违法性的全面评价。例如，对于开一枪打死一人同时打碎他人经济价值巨大的珍贵花瓶的行为，如果只是将该行为认定为故意杀人罪，则没有对毁坏财物的违法性作出评价；倘若仅将该行为认定为故意毁坏财物罪，则意味着未能评价故意杀人行为的违法性。又如，对于开一枪同时打死甲、乙两个被害人的，如若仅因为打死了甲而认定为一个故意杀人罪，则意味着没有对打死乙这一行为的违法性作出评价；反之亦然。正是基于此，“通过设立想象竞合犯，就使得在判词中对行为人侵害法益的行为进行全面的概括成为可能，无需因行为的不同的刑法规定科处数个刑罚（想象竞合犯的明示功能，Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz），因为一个行为，无论它是触犯了数个刑法法规还是数次触犯同一个刑法法规，在罪责内容上均必须作出比数个行为较轻的评价；但必须用恰当的法律观点来判断它。”（9）
具体地说，一方面，与以数行为作为前提的实质竞合不同，想象竞合只有一个行为，故对其不应科处数个刑罚；另一方面，与法条竞合不同，想象竞合中，适用行为所触犯的数法条中的任何一个法条均无法实现对行为违法性的全面评价。所以，对于想象竞合，判决书除了必须载明行为数次触犯了同一个法条（相同种类想象竞合）或者一一列出行为所触犯的各个法条（不同种类想象竞合），全面陈述其违法性之外，还必须对其“从一重处断，即按照所触犯的数罪中最重的刑罚处断”（日本刑法），或者“从一重处断，但对刑度的上限与下限根据竞合法条所规定的最高标准而定”（德国刑法），或者“从一重处断并适当加重刑罚”（意大利刑法）。由此可见，“在一罪（即想象竞合——引者注）的情况下，行为人要为违反了竞合法条中的每一条承担责任。而这正是与法条竞合的原则性区别，只有通过适用数个法条才能恰当表达出行为的不法内容。”（10）
正因为法条竞合与想象竞合的处理原则存在重大差异，所以，在一行为触犯数法条的情况下，必须严格区分二者；换言之，法条竞合与想象竞合是相互排斥的，一行为触犯数法条时，不可能同时既是想象竞合又是法条竞合的关系。
有学者曾经指出：“在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”（11）其实，从法条竞合的双重评价之禁止与想象竞合的全面评价之坚持的角度着眼，在一行为同时触犯数法条的情况下，如果适用其中一个法条即可实现对该行为违法与责任的全面评价，则应认定为法条竞合；反之，倘若适用参与竞合的任何一个法条均无法对行为的违法与责任作出全面评价，就应认定为想象竞合。（12）例如，使用假币罪的保护法益为货币的公共信用，而诈骗罪的保护法益是财产权，对于使用假币诈骗财物的行为，如果只是认定为使用假币罪，意味着仅评价了行为侵犯货币公共信用的一面，而未能评价其侵犯财产法益的一面；同样，倘若只认定为诈骗罪，只是对其侵犯财产法益进行了评价，而没有评价其侵犯货币的公共信用。故此，使用假币罪与诈骗罪的关系是想象竞合而非法条竞合。
（三）累犯与毒品再犯的竞合关系及其认定
明确了法条竞合与想象竞合的区分原理之后，接下来便可以对累犯与毒品再犯的竞合关系展开分析。
根据《刑法》第65条第1款的规定，累犯的成立条件有三：其一，前后两罪必须均为故意犯罪（罪质条件）；其二，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚（刑种条件）；其三，后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内（刑罚执行条件和时间条件）。而根据《刑法》第356条毒品再犯的规定，不论前罪（仅限于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪）何时受处罚，无论判处何种刑罚，不管处刑轻重，对后罪（限于刑法分则第六章第七节所规定之罪）一律从重处罚。
在行为人所犯前罪是走私、贩卖、运输、制造或者非法持有毒品罪和所犯后罪系刑法分则第六章第七节所规定之罪的前提下（下称“共同的罪质条件”（13）），在逻辑关系上，就二者的内涵关系来看，累犯是在毒品再犯的成立条件的基础上，对其刑罚种类、执行条件和时间条件做了更具体的限定。具体而言，其一，毒品再犯的前罪只要被判刑即可，但累犯却将之限定为被判处有期徒刑以上刑罚；其二，毒品再犯只要前罪被判过刑，无论刑罚是否被实际执行或者赦免均可，而累犯却将其限制为刑罚实际执行完毕或者赦免以后；其三，毒品再犯中，后罪与前罪的间隔并无时间长短限制，即无论间隔多长时间，均构成毒品再犯，但是，累犯却将之限定在5年之内。显然，在共同的罪质条件下，累犯制度的内涵比毒品再犯制度的内涵更为丰富，而毒品再犯的外延宽于累犯的外延。具体而言，符合累犯成立条件的行为一定同时符合毒品再犯的规定，但符合毒品再犯规定的行为不一定都成立累犯（即符合毒品再犯规定的行为包括构成累犯和不构成累犯两种情形）。由此可知，在共同的罪质条件下，毒品再犯是普通法条，而累犯是特别法条，因此，规定毒品再犯制度的《刑法》第356条与规定累犯制度的第65条第1款是特别关系之法条竞合。
从法律后果上看，累犯不仅应当从重处罚，而且不能适用缓刑和假释，而毒品再犯仅为从重处罚。换言之，在法律后果方面，累犯与毒品再犯可谓整体与部分的关系，即毒品再犯的法律后果只是累犯法律后果的一部分。之所以如此，是因为累犯对毒品再犯的上述三个条件的具体限制在性质上均为同向性的，即作出具体限定后，三个条件所表征的违法性与（或）有责性比限制前更为严重。也就是说，由于累犯所体现的违法性与（或）有责性比毒品再犯更重，所以，其处罚力度自然比毒品再犯要严厉。由此表明，刑法对累犯的处罚力度重于毒品再犯，是符合罪刑均衡原则的。
综上所述，在构成条件方面，累犯与毒品再犯是特别关系的法条竞合；在法律后果上，作为特别法条的累犯其所体现的违法性与（与）有责性较毒品再犯为重，刑法因此赋予累犯之不利法律后果多于毒品再犯。故而，在一行为同时构成累犯与毒品再犯的情况下，其适用规则只能是特别法条优先，即应当认定为累犯，而排除毒品再犯的适用；因为，这种情况下只适用特别法条所规定的累犯，便可以实现对行为的违法与责任的全面评价。所以，《刑法》第356条只能适用于不符合累犯成立条件的毒品再犯。
以此观之，首先，《2000年座谈会纪要》“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款”的规定，尽管意识到了二者系特别关系的法条竞合，但是，却错误地适用了作为普通法条的毒品再犯规定。如此处理会形成极不公平的局面；即，“本来，刑法第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出再犯规定的，如果对符合累犯条件的也仅适用该再犯规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释，这显然有失公允。”（14）其次，《2008年座谈会纪要》“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”的规定，由于误解了法条竞合与想象竞合的关系，即认为二者可以并存，因此，导致对被告人的同一个行为事实不仅进行了双重评价，而且对其给予了重复处罚，这无疑违背了罪刑法定原则。最后，《2015年座谈会纪要》“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚”的规定，虽然较之《2008年座谈会纪要》有所纠偏（即禁止重复从重处罚），但仍然是误认为法条竞合与想象竞合可以并存，故此，对被告人的同一个行为事实进行了双重评价。
由此看来，上述三个座谈会纪要均未能准确厘定累犯与毒品再犯的关系，基于此，笔者建议废止或者停止执行准司法解释关于同时构成累犯和毒品再犯的处理意见的内容。
三、犯罪时不满18周岁的人是否构成毒品再犯
显然，司法实践中，之所以没有将犯罪时不满18周岁的人认定为累犯，是由于《刑法》第65条第1款后段明确规定“但是……不满十八周岁的人犯罪的除外”；之所以有司法机关将不满18周岁的人认定为毒品再犯，是因为其在形式上完全符合刑法第356条的规定。
但是，一方面，“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果（Scrie legs non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.）。”（15）另一方面，刑法中的任何条文都不是孤立地存在着，相反，总是处于同其他条款的关联状态之中。于此，对刑法的解释“并不是单独地孤立观察某个法律规范，而是要观察这个规范与其他规范的关联；这个法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定的法领域中，就此而言，它们共同形成了一个‘体系’。”（16）因为，“系统思维不允许出现明显的评价矛盾。……，如果基于相同的事实得出了不同的法律后果，那就违背了追求合理性的立法。”（17）将犯罪时不满18周岁的人认定为毒品再犯的做法，既可以说是形式化理解法条的结局，也可谓孤立解释法条的后果。
首先，如前所述，在符合共同罪质的条件下，累犯与毒品再犯是特别关系法条竞合，其中，累犯为特别法条，毒品再犯为普通法条；而且，累犯的法律后果比毒品再犯更为严厉。根据特别关系法条竞合的适用规则，既然刑法明确规定不得适用处罚更严厉的特别法条，自然也要排除处罚相对更为轻缓的普通法条的适用。因为，“对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又‘扩大’了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖”。（18）
其次，从实体根据上说，刑法之所以对毒品再犯与累犯均规定了“从重处罚”的法律后果，是因为与一般的犯罪形态相比，毒品再犯与累犯的特殊预防必要性大；而刑法之所以对累犯规定了比毒品再犯更严厉的法律后果（即不得缓刑和假释），是因为相比于毒品再犯，累犯的特殊预防必要性更大（从累犯所要求的刑种、执行和时间三个条件便可以看出）。但是，刑法之所以将犯罪时不满18周岁的人排除在累犯之外，主要是为了贯彻对未成年人犯罪教育为主惩罚为辅以及未成年人可塑性强以利于其复归社会的刑事政策。就此而言，犯罪时不满18周岁的人之所以不构成累犯，并非因为其行为不符合累犯的成立条件，而是说行为虽然符合累犯的成立条件，但刑法基于刑事政策的考虑，对其不以累犯论处，不适用累犯的三个不利法律后果。显然，在不满18周岁的人的行为同时符合累犯与毒品再犯的成立条件的情形下，如果将其认定为毒品再犯，进而从重处罚的话，实际上意味着适用了累犯的部分法律后果（即适用了“从重处罚”这一累犯的法律后果），而这明显是与上述刑法对未成年人犯罪予以特殊处遇的刑事政策相抵牾的。易言之，根据刑法关于未成年人犯罪特殊处遇的刑事政策精神，犯罪时不满18周岁的人的行为即使符合特殊预防必要性更大的累犯的成立条件，也不认定为累犯，不适用累犯的法律后果；既然如此，在其行为同时符合特殊预防必要性相对更小的毒品再犯规定时，当然不得认定为毒品再犯。
最后，需要讨论的是，犯罪时不满18周岁的人的行为在形式上只符合毒品再犯的规定，而不符合累犯成立条件的，可否认定为毒品再犯，对其从重处罚？仅从毒品再犯构成条件的符合性角度来看，对此似乎可以得出肯定结论。但是，该结论不具有实质上的合理性。在不满18周岁的人所犯前罪是走私、贩卖、运输、制造或者非法持有毒品罪和所犯后罪系刑法分则第六章第七节所规定之罪的前提下，从形式逻辑上说，行为只符合毒品再犯而不符合累犯成立条件的，要么是因为不符合累犯的刑种条件（前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚），要么是因为不符合累犯的刑罚执行条件（前罪所判刑罚实际执行完毕或者被赦免），要么是因为不符合累犯的时间条件（后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年以内）；当然，还可能是因为同时不符合累犯的数个条件所致。
一方面，如前所述，对于犯罪时不满18周岁的行为人来说，即使其行为同时符合累犯和毒品再犯的成立条件，也不得认定为累犯，更不能认定为毒品再犯；另一方面，“从处罚的角度来说，举重以明轻原理的适用，首先要求法官确定哪些典型的情节并没有被刑法规定为从重处罚的情节；然后，将刑法没有规定的这一典型情节，与待决案件和情节进行比较，判断孰轻孰重；如果待决案件的情节更轻，则不得从重处罚。”（19）毫无疑问，同时构成累犯的毒品再犯，其特殊预防必要性比单纯（即不构成累犯）的毒品再犯更大，既然犯罪时不满18周岁的人的行为在同时构成累犯和毒品再犯时，既不能认定为累犯，也不得认定为毒品再犯，那么，根据出罪和处罚轻时举重以明轻的当然解释原理，当其行为仅符合（特殊预防必要性相对更小的）毒品再犯的规定时，当然不得认定为毒品再犯，不得对其从重处罚。
四、结论与释疑
根据上文分析可知，《刑法》第65条第1款的累犯与第356条的毒品再犯是特别关系的法条竞合，其中，累犯为特别法条，毒品再犯系普通法条。同时，鉴于刑法关于不满18周岁的人犯罪的不构成累犯的规定，可以区分不同情况对累犯与毒品再犯的具体适用规则概括如下：
（一）行为人犯前罪时已满18周岁
其一，行为同时构成累犯与毒品再犯的，应当认定为累犯，排除毒品再犯的适用，即对行为人不仅应当从重处罚，而且不得适用缓刑和假释；
其二，行为不构成累犯但符合毒品再犯成立条件的，应当认定为毒品再犯，而排除累犯的适用，即对行为人仅从重处罚，在满足相关条件的前提下，可以适用缓刑和假释。
（二）行为人犯罪时不满18周岁
其一，行为同时符合累犯与毒品再犯成立条件的，既不得认定为累犯，也不能认定为毒品再犯，即必须同时排斥累犯与毒品再犯法律后果的适用；
其二，行为在形式上只符合毒品再犯的规定而不符合累犯成立条件的，同样不得认定为毒品再犯，不能对其从重处罚。
概言之，无论何种情况下，只要行为人犯罪时不满18周岁，就应当无条件地排斥累犯与毒品再犯的适用。
或许有人会提出质疑：其他方面满足同样的条件，为何行为人犯前罪时已满18周岁和犯罪时不满18周岁，其法条适用差别如此之大，这是否违背了统一适用法律（条）的基本要求？在本文看来，这一质疑并不成立。理由是：
其一，在行为人犯前罪时已满18周岁的场合，既然累犯与毒品再犯是特别关系的法条竞合，当行为同时构成累犯与毒品再犯时，理当只能适用作为特别法条的累犯的规定；当行为仅符合毒品再犯的规定而不构成累犯时，意味着特别法条不周延，对此自然应当适用作为普通法条的毒品再犯的规定。如同盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪（《刑法》第375第1款）与盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪（刑法第280条第1款）系特别关系法条竞合，对于盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章的行为，应当适用作为特别法条的盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪；而毁灭武装部队公文、证件、印章的，虽然不构成盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，但却符合《刑法》第280条第1款的规定，理当以毁灭国家机关公文、证件、印章罪论处一样。
其二，在行为人犯罪时不满18周岁的场合，在逻辑上当然依旧可以认为累犯与毒品再犯是特别关系的法条竞合，但是，“特别法优先适用并非排斥普通法之规定，或使普通法规定含纳其中，其所发生者，仅在于法律适用效力的竞合而已，不被适用的法律规定，并非被排斥，仅是其适用效力被冻结。”（20）也就是说，形式上虽然符合累犯的成立条件，但刑法基于对未成年人犯罪予以特殊处遇的刑事政策的考虑，明确规定排除累犯的适用效力；由于毒品再犯从重处罚的实体根据与累犯相同（即特殊预防必要性比一般的犯罪形态要大），且其在程度上轻于累犯，故对于犯罪时不满18周岁的人，既然刑法明文规定要排除累犯的适用效力，当然也要排除毒品再犯的适用效力。就此而言，刑法关于累犯与毒品再犯的规定，仅适用于犯前罪时已满18周岁的人，而对于犯罪时不满18周岁的行为人来说，二者的适用效力均被“冻结封存”。
（1）人们习惯于将犯罪时不满18周岁的人界定为犯前罪时不满18周岁。其实，这种解释没有实际意义。因为，既然犯前罪时不满18周岁的不得认定为累犯，那么，犯后罪时不满18周岁的意味着其犯前罪时年龄更小，更没有理由认定为累犯。换言之，应当认为，犯罪时不满18周岁的人既包括犯前罪时不满18周岁的人，也包括犯后罪时不满18周岁的人。
（2）参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第409页；[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第433页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第368页。
（3）参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892—893页；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页；[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第434页。
（4） [德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892页。
（5） 陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《法治论丛》1993年第6期。
（6）黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第216页。
（7） [德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第899页。
（8）参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第873—874页；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第472页。我国刑法理论通说只承认不同种类的想象竞合，这并不妥当。
（9）[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第874页。
（10） [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第445页。
（11）陈兴良：《刑法竞合论》，载《法商研究》2006年第2期。
（12）参见[日]只木诚：《罪数论の研究》，成文堂2004年版，第23页。
（13）累犯的罪质条件是前后两罪均为故意犯罪，而毒品再犯的罪质条件是，前罪为走私、贩卖、运输、制造或者非法持有毒品罪，后罪系刑法分则第六章第七节所规定之罪。由于刑法分则第六章第七节所规定的所有犯罪均为故意犯罪，故此，这里所谓共同的罪质条件，其实就是指前罪为走私、贩卖、运输、制造或者非法持有毒品罪，后罪系刑法分则第六章第七节所规定之罪。
（14）张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第1013页。
（15）塞尔苏斯（Selsus）语，[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，“书标”。
（16）[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第56页。
（17）[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2003年版，第68页。
（18）周光权：《法条竞合的特别关系研究》，载《中国法学》2010年第3期。
（19）张明楷：《刑法学中的当然解释》，载《现代法学》2012年第4期。
（20）柯耀程：《刑法竞合论》，台湾元照出版公司2000年版，第198页。
累犯的五年时间从哪天开始计算？最高检一锤定音
作者：张凯律师时间：2018年12月30日分类：法律法规浏览：3100次
最高人民检察院
关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复
中华人民共和国最高人民检察院公告
《最高人民检察院关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复》已于2018年12月25日由最高人民检察院第十三届检察委员会第十二次会议通过，现予公布，自2018年12月30日起施行。
最高人民检察院
2018年12月28日
北京市人民检察院：
你院《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后五年以内起始日期的请示》收悉。经研究，批复如下：
刑法第六十五条第一款规定的“刑罚执行完毕”，是指刑罚执行到期应予释放之日。认定累犯，确定刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期，应当从刑满释放之日起计算。
此复。
最高人民检察院
2018年12月28日
附：《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复》理解与适用
最高人民检察院发布了《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复》（以下简称《批复》）。为便于正确理解适用《批复》相关规定，现就制定背景、经过和主要内容解读如下。
一、起草背景及经过
北京检察机关在办理一起盗窃案件时，就认定累犯刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期存在不同认识。由于对有关案件犯罪嫌疑人是否构成累犯分歧较大，北京市人民检察院向最高人民检察院报送了《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后五年以内起始日期的请示》。经最高人民检察院法律政策研究室研究并征求意见，对上述问题存在两种不同意见：
●第一种意见认为，刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期，应当从刑罚执行完毕的次日起计算。实践中，在刑期最后一日释放的，释放后第二日为刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期。
●第二种意见认为，刑罚执行完毕，应当是指刑满释放当日，累犯“五年以内”的起始日期应从释放当日计算。鉴于请示问题具有一定的典型性和代表性，有必要明确法律适用意见，统一执法司法标准。在征求全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、公安部、司法部以及我院内设机构意见并达成共识的基础上，形成了《批复（审议稿）》。2018年12月25日，经最高人民检察院第十三届检察委员会第十二次会议审议通过，自2018年12月30日起实施。
二、《批复》理解和适用
《批复》规定：刑法第六十五条第一款规定的“刑罚执行完毕”，是指刑罚执行到期应予释放之日。认定累犯，确定刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期，应当从刑满释放之日起计算。
根据刑法第六十五条第一款的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。根据《批复》，认定累犯时，刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期，应从刑罚执行到期应予释放之日起计算。《批复》作上述规定，主要有以下考虑：
一是符合一致性解释。认定累犯，确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期，应与刑法总则其他有关规定相一致。我国刑法第六十五条第二款规定，“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期，对被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算累犯刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期；对刑法第六十五条第一款规定的被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯，也应从释放之日起计算累犯刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期。另外，以释放之日计算累犯“五年以内”的起始日期，也与刑法关于职业禁止期限起算的规定相一致。刑法第三十七条之一第一款规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
二是符合实事求是精神。从法律上看，罪犯在执行刑期的最后一日释放的，刑罚执行机关会发放释放证明书，表明刑罚已经执行完毕。同时，考虑到存在减去余刑释放的情形，即罪犯服刑期间获得最后一次减刑的幅度大于或者等于剩余刑期，刑罚执行机关一般会在法院作出的减去罪犯余刑的裁定送达生效后为罪犯办理刑满释放手续，发给释放证明书。由于罪犯的剩余刑期都已全部获得减刑，以释放之日作为计算累犯刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期较为妥当。
三是对被告人有利。刑法总则对累犯的规定，体现了对具有人身危险性的犯罪分子从严处罚的精神。应当说，再次犯罪时间距离刑满释放之日越近，说明犯罪分子人身危险性越大，越应当予以从严惩处。在刑满释放后“五年以内”期限的最后一日犯罪要按照累犯从重处罚，而在刑满释放后“五年以内”期限的最后一日的后一日犯罪，就不再属于累犯，不予从重处罚。从刑满释放之日起计算累犯刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期，比从刑满释放后第二日起算，使被告人适用累犯的期间提前一日结束，整体上有利于被告人。
【文末普法】
1、累犯，是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。累犯分为一般累犯和特别累犯两种。
2、一般累犯也称普通累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的。
根据《刑法》第65条的规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
3、特别累犯，是指因犯危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪被判处刑罚（对于刑罚种类没有要求），在刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候再犯上述任一类罪之人。
4、对于累犯应当从重处罚，并不得适用缓刑和假释。
累犯可以取保候审吗？
时间：2018-10-24 来源：钟祥市检察院 访问量：
（通讯员 卢超）近日，钟祥市人民检察院依法以涉嫌故意伤害罪对犯罪嫌疑人王某作出逮捕决定。
2017年5月的一天，李某骑着电动三轮车到钟祥市城区一菜市场买香油，因其将车停放在曾某的豆腐摊位前与其发生口角产生争执，自觉受了委屈的曾某电话搬来“救兵”王某等人，对李某拳打脚踢，期间李某被对方中的一人用一根金属甩棍打击背部及右腿受伤，经鉴定人体损伤程度为轻伤一级。
经公安机关立案侦查，王某等三人涉嫌故意伤害罪，因三人主动投案，赔偿被害人损失，取得被害人谅解，公安机关遂对三名犯罪嫌疑人取保候审。
2018年7月，王某等三人涉嫌故意伤害一案被移送钟祥市检察院审查起诉，案件承办人审查发现，犯罪嫌疑人王某2011年11月曾犯故意伤害罪，于2013年7月19日被湖北省高级人民法院判处有期徒刑5年，2015年10月25日刑满释放。
2017年5月25日，王某又伙同他人故意伤害他人身体致人轻伤，其行为涉嫌故意伤害罪，因王某曾经故意犯罪系累犯，有逮捕必要，遂依法以涉嫌故意伤害罪对犯罪嫌疑人王某作出逮捕决定。
检察官以案释法：
一、何谓累犯
累犯，是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。我国刑法明确规定了累犯的两种情形，即一般累犯和特别累犯：
《中华人民共和国刑法》第65条规定：【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第66条规定：【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
二、累犯应具备的条件
一是犯罪分子所犯的前罪和后罪必须都是根据犯罪的具体事实和刑法规定应当被判处有期徒刑以上刑罚，包括有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果犯罪分子所犯前罪被判处的刑罚在有期徒刑以下，如判处拘役、管制或者其他独立适用的附加刑，后罪虽然应当判处有期徒刑以上刑罚的不构成累犯；同样如果犯罪分子所犯前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪只应当判处有期徒刑以下刑罚，也不构成累犯。
二是犯罪分子后一个犯罪行为发生的时间，必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。这是构成累犯时间上的要求，如果后罪发生在前罪刑罚执行过程中，或者发生在前罪刑罚执行完毕5年以后或服刑人员被赦免5年以后，都不构成累犯。
三、累犯不适用取保候审
系累犯的犯罪嫌疑人如果取保候审很难保证“没有社会危险性”，所以我国法律明确规定对犯罪嫌疑人是累犯的不适用取保候审。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第79条第二款规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第129条第二款规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当提请批准逮捕。
只有在法律规定的特定情况下，累犯才可以取保候审。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条第一款规定：公安机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第78条规定：对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审，但犯罪嫌疑人具有本规定第七十七条第一款第三项、第四项规定情形的除外。
四、累犯不适用缓刑并不得假释
我国贯彻宽严相济刑事政策的若干意见，明确要依法从严惩处累犯。凡是依法构成累犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯，更要依法从严惩处。
《中华人民共和国刑法》第74条规定：【不适用缓刑的对象】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
《中华人民共和国刑法》第81条第二款规定：【假释的条件】对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
综上，本案中犯罪嫌疑人王某曾经故意犯罪被判处有期徒刑5年以上刑罚，刑满释放后5年内，又伙同他人故意犯罪致人轻伤一级，应判处有期徒刑以上刑罚，不具备法律规定特定情况下累犯可以取保候审的条件。检察官经审查后，依法对犯罪嫌疑人王某作出逮捕决定。
检察官提醒：
切莫违法，违法犯罪必被追究刑事责任，一错再错，必将受到法律严惩！
最高人民检察院
关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复
（2018年12月25日最高人民检察院第十三届检察委员会第十二次会议通过）
中华人民共和国最高人民检察院公告
《最高人民检察院关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后“五年以内”起始日期的批复》已于2018年12月25日由最高人民检察院第十三届检察委员会第十二次会议通过，现予公布，自2018年12月30日起施行。
最高人民检察院
2018年12月28日
北京市人民检察院：
你院《关于认定累犯如何确定刑罚执行完毕以后五年以内起始日期的请示》收悉。经研究，批复如下：
刑法第六十五条第一款规定的“刑罚执行完毕”，是指刑罚执行到期应予释放之日。认定累犯，确定刑罚执行完毕以后“五年以内”的起始日期，应当从刑满释放之日起计算。
此复。
最高人民检察院
2018年12月28日
