刑辩拾余②：判吾之所想与判汝之所愿
文章标题实引自客户所讲，他的原话是“此判，系汝之所想，但非吾之愿呀”。这是个二审案件，上诉人姚某因参与制造毒品一审被判处无期徒刑。我分析一审判决书后，给出的初步判断是，案件事实部分认定没有问题，但依据其在案件中的作用，一审法院认定姚某为主犯不当。于是，就接下了该案的二审辩护委托。
在另一个案件中，被告人刘某因走私普通货物罪被判处有期徒刑六年十一个月。这是一个法援案件，程序复杂得很，历经一审、二审、发回重审改判，重审后上诉，二审维持。等重审二审裁定下来，人在看守所已经关了三年有余。这个案件二审法院认定刘某为从犯，但刑期不减，刘某也发出类似“系汝之所想，但非吾之愿”的感叹。
司法实践中，一审认定为主犯，二审纠正为从犯，但对刑期不作调整的案例实属不少。也许，这便是当事人说出上述感叹的缘由。刑事案件中，各方的出发点不一样，导致各自的关注点也不一样。辩护律师对案件中的事实认定是否清楚、法律适用是否准确、量刑适当与否等方面，都会进行通盘考虑；而当事人及其家属更多是在意量刑部分，偶尔会关注下附加刑，如罚金。往往在一些案件上诉后，定性或主从犯地位变了，但刑期未变，辩护一方认为虽有遗憾但目标达成，而委托一方认为刑期未改，目标没有达成，继而表达出不满或遗憾之态，亦属人之常情，但不免会给辩护律师带来比较大的压力。要知道，刑事辩护对抗的是国家公权力，无论是案件的启动、节奏，还是处理结果，完全由办案机关掌控，律师需要强大的内心支撑，同时需要客户的理解，方能更好的为当事人提供法律服务，维护其合法权益。
在姚某制造毒品罪的案件中，辩护人认为，在制造毒品过程中其只是个打杂工，在制造毒品环节中处于从属地位，其并非犯意的提出者，也不是出资者、策划组织者和制毒师傅，仅仅只是一般参与者，一审法院以“积极参与”为由认定上诉人姚某为制造毒品的主犯，与《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定相悖，属事实认定不清、适用法律错误，从而判处上诉人姚某无期徒刑，量刑畸重，导致与其他各被告人之间量刑严重失衡。为此，姚某上诉提请二审法院纠正一审判决的错误。二审法院某省高院认为，一审法院认定上诉人姚某是主犯不当，予以纠正，但认为一审法院对姚某的量刑适当，理据是上诉人参与二次制造毒品，同案犯卢某、黄某（一审法院判处该二人有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元）只参与一次制造毒品，从罪责刑相适应原则及同案人量刑均衡角度考虑，属量刑适当。实际上，二审法院一方面对姚某的从犯地位予以肯定，从量刑上，则将之与一审认定的同属从犯的卢某、黄某进行比较，从而认为维持其无期徒刑的刑罚是适当的，但对辩护人提出来的 “姚某与一审认定为主犯的傅某（制毒师傅）同样判处无期徒刑不当”观点不作回应，从而出现了主犯和从犯都判处相同主刑（无期徒刑）的情形。
在刘某走私普通货物罪案件中，根据我国刑法第一百五十三条的规定，结合一审判决查明的本案的具体情节，刘某所涉走私货物偷逃应缴税额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。该案所有走私货物均查获，查扣货物予以没收，刘某系从犯（所有主犯未归案）。根据相关规定，对于从犯，应当根据从犯参与犯罪的性质、情节和从犯本人在共同犯罪中所起的作用等具体情况，比照主犯或者从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚。结合案件情况，一审判决判处刘某有期徒刑六年十一个月，量刑确实过重了。从另一个侧面，因主犯不在案，无法比照主犯，进行量刑分析，故辩护人只能从各从犯的量刑之间进行分析。一审在认定各被告人均系从犯的情况下，一审判决判处各被告人有期徒刑二年至六年十一个月不等。特别是与同样不构成坦白的罗某（四年三个月）相比，量刑相差二年八个月。而与其他被告人相比，不构成坦白的罗某与其作用相当的刘某雄相比（三年六个月），其基准刑也是作了顶格处理（根据广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，坦白可减少基准刑的20%以下）。纵观本案，在案件整体都不特别严重的情况下，作为从犯的刘某与之同样作为从犯的其他被告人相比，即使做多了点事，在本案中所起的作用，也都还是停留于次要或者辅助作用。但在量刑的体现上，从二年七个月二十七日（陈某）、三年、三年六个月、四年或四年三个月，一下子拔高至六年十一个月，量刑确实过重。但某省高院二审裁定认为，“综合考量上诉人刘某在共同走私犯罪中具体承担现场指挥等作用，相较于其他同案人更为积极地参与本案，故对其量刑应与其他同案人有所区别。原审法院已结合其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依法对其予以从宽处罚，所作量刑符合法律规定，并无不当”。故，驳回上诉，维持原判。
共同犯罪认定与共同犯罪参与人责任承担问题，是司法实践中的难题，共同犯罪理论被有些学者称为刑法上的“绝望之章”。作为辩护人，受人之托，忠人之事，“爰居爰处？爰丧其马？于以求之？于林之下”，唯愿吾之所愿，为汝之所见也。
有感于斯。
